Fortuna Imperatrix Mundi

🔷Préambule : pourquoi réfléchir au droit?

Je n’ai pas croisé beaucoup de gens passionnés par le droit, ou se questionnant sérieusement sur sa place dans la société. Il existe bien sûr des enquêtes journalistiques et des polars dénonçant des problèmes de société. En revanche, du côté des littératures de l’imaginaire, le traitement m’a paru superficiel à caricatural. Il existe sûrement des contre-exemples, mais je ne les connais pas.

En préambule : pourquoi je pense qu’il est utile de se poser des questions sur ce sujet.

■ Des caricatures de systèmes judiciaires

Mon expérience du droit dans l’imaginaire est fruste :

• Pas de procédure, on envoie les gens en prison sur une base purement arbitraire, puis on les condamne à n’importe quoi.
• Il n’y a pas de droit de la défense, de base juridique sérieuse, de débat, de philosophie du droit (et donc de valeurs qui le sous-tendent), pas d’appel, pas de contre-pouvoir, pas de médiation… Rien. Le système légal est une coquille vide, avec juste des duels judiciaires et des exécutions. A la rigueur, parfois un procès truqué avec de faux témoignages.
• Le sous-texte semble être globalement :
  • Le droit est un jeu de dupe
  • C’est compliqué et ennuyant
  • C’est obscurantiste

Sitôt qu’on en a conscience, ces stéréotypes deviennent ennuyants, car répétitifs. Ils contaminent les situations dramatiques, en érodant leur vraisemblances et leur intérêt. Les personnages de surcroît tendent à paraitre moins intelligents et les sociétés souffrent de failles telles qu’elles ne devraient même pas fonctionner au quotidien.

Bref, la caricature du droit et de la justice…

• … ne dérange pas ceux qui ignorent tout du sujet, mais elle les encourage aussi à la voir en ennemie
• … ennuie et exaspère ceux qui ont des bases sur le sujet, et sape la crédibilité de toute la société, car le droit est consubstantiel à son fonctionnement.

■ Un outil sous-exploité pour donner vie à une société

Le droit et la justice sont des éléments essentiels de caractérisation d’une société. Ils établissent les normes, sanctionnent les déviances.

• On peut avoir un état de droit fiable en matière commerciale, mais pas politique. C’est le cas actuellement à Hong-Kong (pour ce que j’en ai lu). Si le droit est complètement aberrant, il n’y aura pas d’investissements d’étrangers.
• Le droit traduit les valeurs d’une société, en établissant une hiérarchie des normes. Tout est évalué en fonction de cette pyramide. Il est donc particulièrement sensible de définir le contenu du sommet de ladite pyramide.
  • Si vous êtes dans une théocratie, la défense de la divinité sera une priorité absolue. A l’inverse, dans une république athée (le stade théorique au-delà de la laïcité), on procèdera très différemment. Un même acte sera un crime passible de la peine de mort ou rien du tout. Par exemple : l’apostasie. Au Pakistan, vous prenez des risques extrêmes en renonçant à l’islam. En France, vous pouvez changer dix fois de conviction spirituelle, ça n’emporte pas de conséquence.
  • Vous pouvez organisez aussi des contrastes entre vos sociétés, dans le monde que vous créez. On voit ça assez régulièrement, mais ça reste vague (dans mon expérience).
• Tout le monde est exposé au droit, directement ou indirectement, dans sa vie. Ce vécu fournit un vivier d’anecdotes à vos personnages. Dans une société féodale, un seigneur aura à juger de conflits liés à l’exploitation de la terre, aux bornes des champs ou aux usages de l’eau. L’accès à la citoyenneté dans une ville peut nécessité des efforts considérables.
• En tous temps, il y a eu des scandales et des affaires retentissantes. Elles le sont souvent parce qu’elles révèlent un enjeu social plus vaste au travers d’un cas extrême. Après ces affaires, il n’est pas rare que des lois changent ou que des mouvements sociaux se révèlent.

En substance : le droit et la justice aident à caractériser et révéler une société, depuis le quotidien, jusqu’aux situations extraordinaires.

■ C’est plus simple qu’on ne croit!

Souvent on évite de se plonger dans des réglages par peur de la complexité qui nous attend. En réalité, si on établit quelques principes centraux, le gros de la structure fonctionne et on pourra toujours zoomer sur un détail procédural s’il advenait qu’on en ait besoin.

• Réfléchissez aux valeurs les plus fondamentales de votre société. Établissez une hiérarchie. Si vous laissez deux valeurs à égalité, vous aurez des procès avec des affaires dont une partie se revendiquera de la valeur A, et l’autre de la valeur B. Le juge tentera alors de trouver un équilibre viable, plus ou moins satisfaisant.
• Déterminez quel groupe social crée les lois (plus de détails plus bas)
• Choisissez les preuves acceptables et les modalités d’en faire usage (plus de détails plus bas).
• Déterminez la philosophie de la peine (plus de détails plus bas)

En combinant ces choix de conception, vous avez posé votre charpente.

🔷La création de la loi

Vous trouverez ici quelques aspects aborder la création des lois dans votre cadre fictionnel. Il est probable que vous n’aurez pas besoin de tout, mais ce panorama vise avant tout à vous aider à choisir les questions auxquelles vous voulez répondre (et le cas échéant, de quelle manière).

■ Qui fait les lois ?

Précédemment, je me suis attardée sur le contrôle du territoire. Il est étroitement lié au droit : on contrôle le territoire, puis on établit ses lois, en fonction de ses valeurs.

Si le contrôle est le fait d’une caste réduite (par exemple, noblesse en armes), le résultat ne sera pas le même que dans une démocratie libérale, avec un accès large à la citoyenneté. Attention cependant à bien distinguer la théorie de la pratique : en démocratie représentative, il faut être élu pour voter les lois, or mener une campagne électorale nécessite un capital financier ainsi qu’un réseau. Ces deux conditions limitent de fait l’accès au pouvoir législatif.

Autre facteur à prendre en compte : l’interdépendance. Si vous êtes un noble en arme, mais que l’évêque a de l’autorité sur des milliers de personnes, vous avez plutôt intérêt à lui donner quelques lois qui l’intéressent, faute de quoi, il peut vous rendre la vie difficile. Même chose avec les grands marchands et les banquiers : ils vous vendent le matériel dont vous avez besoin, ou vous prêtent de l’argent. Dans ces conditions, vous ne pouvez pas juste ignorer leurs requêtes. Corollaire: si les législateurs pensent ne pas avoir besoin de vous (ou pouvoir vous arracher ce qu’ils veulent), ils risquent de ne pas tenir compte de vos demandes.

■ Les strates du droit et l’inflation législative

Les rôlistes, surtout ceux qui ont expérimenté la 3e édition de Donjons et Dragons (1999-2000, donc déjà des vétérans) ont une bonne expérience en éprouvette de la manière dont un système législatif fonctionne. Au commencement, on a trois livres de règles, plein de classes, de sorts, d’aptitudes de créatures, et de dons. Puis, avec les suppléments, on a de nouveaux sorts, créatures, classes, spécialités, objets et dons. De plus en plus.

Je me souviens de mes débuts sur internet sur le « Site de l’Elfe Noir » (SDEN), il existait un sujet de forum consacré aux optimisations les plus monstrueuses. En combinant le multiclassage, des dons et des sorts, un personnage pouvait réaliser des actions insensées, des dégâts épiques, et autres joyeusetés.

Plus des suppléments s’ajoutaient et plus ça devenait n’importe quoi. Même chose dans l’épopée glorieuse de Pathfinder (basé sur le System Reference Document de cette édition de Donjons & Dragons). Certains joueurs parvenaient à combiner d’obscures règles, tandis qu’on lisait (et ça valait aussi pour la 5e édition) des réponses des concepteurs du jeu sur certains points peu clairs. Ce type de consultation ressemble beaucoup à ce qui se fait dans des droits religieux : on questionne des spécialistes pour savoir comment interpréter la règle à un cas d’espèce qui n’était évidemment pas prévue par le scribe.

On dit parfois « la justice est aveugle », mais on pourrait en dire autant du législateur, car il produit des normes en répondant à un problème identifié, mais en peinant à tenir compte d’un ensemble complexe. En droit, on accumule des lois, parfois votées, mais dont le décret d’application tarde (ou alors il modère des aspects). Au Royaume-Unis, la jurisprudence est une composante essentielle du droit, de sorte qu’il arrive dans des cas tortueux que des avocats se plongent dans des décisions qui ont plus d’un ou deux siècles. C’est extrême, mais ça donne une idée du maquis.

Tant qu’un système législatif n’est pas doté d’une institution visant à élaguer les lois obsolètes et les doublons (ou pire : les risques de contradiction), on ne peut pas échapper à l’inflation législative. Celle-ci est de surcroît accentuée quand la loi sert de réponse politique à un problème de société. On ne résout pas l’application précédente (manque de moyens, décret bancal, circulaire dans les choux, etc.), on donne une nouvelle instruction qui se superpose aux précédentes.

Une société avec un vote politique des lois diffèrera d’une autre nettement plus sobre sur ces questions.

■ Cette loi est-elle symbolique ou applicable ?

L’existence d’un texte de loi ne garantit pas la réalité d’un droit. L’injustice ne devient que plus criante quand on affirme un droit ou une interdiction, mais qu’on coupe en pratique les moyens de mise en œuvre.

Le droit est-il bien opposable ?

La loi permet d’agir concrètement contre quelqu’un, donc de le poursuivre devant un tribunal. A l’inverse, si une loi ne permet pas de procédure, elle n’est qu’une proclamation vaine.

Une juridiction fiable et accessible

Si la juridiction compétente est manifestement corrompue, aux ordres d’un pouvoir autoritaire ou aux mains de la partie adverse ciblée par la loi, alors celle-ci est de nouveau inutilisable en pratique.

Autre cas : la juridiction est intègre, mais les frais de procédure pour inscrire une affaire sont élevés. Ce prix à l’entrée interdit de fait aux plus modestes d’agir, de sorte que la justice est alors réservée à une partie de la population. Les bénéficiaires peuvent disposer d’un service juste, efficace, équitable, mais qui ne concerne pas tout le monde.

Recours, renvois et impunité de fait

Le droit permet en théorie de poursuivre un individu, mais suspend toutes les procédures tant qu’il occupe une charge publique déterminée. A cela, on peut ajouter des procédures qui rendent très faciles le renvoi à une date ultérieure. De la sorte, on peut avoir des affaires qui trainent durant des décennies, créant une impunité de fait pour ceux qui connaissent les manœuvres dilatoires.

Ici, l’enjeu n’est pas la loi qui dit « vous pouvez poursuivre X pour l’infraction Y », mais le code de procédure, ou bien les règles d’exception concernant certaines fonctions ou statuts.

Charge de la preuve : qui prouve ?

La charge de la preuve désigne qui dans la procédure doit prouver quelque chose en priorité.

• Présomption d’innocence. Nous vivons dans un régime de présomption d’innocence, c’est à dire que c’est à l’accusation d’apporter la preuve suffisante que vous avez bien commis un crime.
• Présomption de culpabilité. On peut imaginer à l’inverse une présomption de culpabilité dans un état totalitaire gravement dystopique et certainement dysfonctionnel. Dans ce contexte, vous pouvez à tout moment être accusé de toutes sortes de choses, et c’est à vous de prouver que vous êtes innocent. On pourrait ainsi imaginer un cadre de science-fiction dans lequel vous enregistrez tous vos déplacements et toutes vos conversations pour être en permanence à même de justifier de votre patriotisme ou autre.
• Présomption de culpabilité déguisée. Dans les procédures de chasse aux sorcières, vous pouviez vous retrouver soumis à la torture (alias « la question ») sur la seule base d’une dénonciation. C’est en soi problématique, puisque votre intégrité physique et psychologique seront rudement mise à l’épreuve. Cependant, la procédure cherche à obtenir une véritable preuve nécessaire à votre condamnation : vos aveux ! (Ou parfois une marque de la sorcière, ou les deux.) On est dans un cas où une parole suffit à vous priver de beaucoup de choses, mais où la procédure exige malgré tout une « preuve » supplémentaire pour vous condamner. Le résultat est alors évident : le bourreau se montre très créatif pour vous arracher des aveux. Là, on assiste ensuite à un retour du droit, face aux abus qui en découlent évidemment : certaines techniques de tortures sont interdites, les modalités sont déterminées. Le résultat est un système pervers, mais qui se satisfait d’être rigoureux et prévisible : on suit la procédure.

Nature de la preuve : comment on prouve ?

L’ambiance est radicalement différentes selon le type de preuve acceptable.

• Aveu. Quand l’aveu est requis absolument avant condamnation, le risque est l’usage de la torture pour l’obtenir. Mais si on n’a pas d’aveux, il faut alors juger sur la base d’autres preuves et souvent en s’en référant à son intime conviction.
• Témoignage. Dans une société inégalitaire, la parole des vrais citoyens a de la valeur, mais les autres sont rejetés ou parfois soumis à la torture, ou bien il faut deux femmes pour un homme… Dans ces conditions, en cas de viol, on voit tout de suite que ça va mal se passer pour la plaignante : seule, elle ne vaut que la moitié de l’accusé, donc elle perd à coup sûr.
• Preuve surnaturelle. Les ordalies et les duels judiciaires sont des preuves surnaturelles utilisées quand l’affaire est inextricable. On en usait en désespoir de cause. Dans un monde où la magie existe, beaucoup de questions se posent sur les preuves surnaturelles admissibles.
• « Tout type de preuve ». On pourrait se dire que le régime de « tout type de preuve » est pratique, au sens où il permet d’invoquer les progrès de l’analyse ADN ou des projections de sang. Mais aux USA, il y a eu aussi des cas douteux, avec des analyses de morsures accablant un accusé, présentées comme 100% fiables, alors que non. Même si une preuve a une allure scientifique, les faux positifs et les faux négatifs peuvent peser. Si toute une procédure ne repose que sur un seul élément, alors on peut s’inquiéter.

Dans la vraie vie, on a rarement une seule preuve irréfutable, et on croise beaucoup d’éléments : localisation, antécédents, mobiles, capacités, … Mais ça, c’est possible avec des investigations, des actes de procédures immédiats. Si on doit juger un viol qui remonte à 10 ans en arrière, ça va devenir nettement plus compliqué.

On arrive ici à la prescription. Elle a une double motivation:

• On estime que la justice ne peut plus éclairer les faits et prendre une décision fondée.
• On estime que passé un certain délai, il vaut mieux laisser couler, parce que ce n’est pas assez grave, parce que les gens sont passés à autre chose, parce que déclencher une action judiciaire causera plus de mal que de bien… On peut aussi décider d’une prescription parce qu’on estime qu’il faut réduire l’engorgement des procédures en cours, et donc qu’on n’a pas les moyens de tout absorber.

Les peines inapplicables

Il y a bien une loi et une procédure, mais aucune peine n’est prévue, ou bien elle est inapplicable en pratique. Ce serait le cas, part exemple, si on jugeait un mort : même si on le condamnait, que pourrait-on concrètement faire ? (Selon le cadre et les objectifs de la peine priorisés — voir plus bas — on peut parfois malgré tout imaginer des dispositifs.)

■ Que serait un « gouvernement des juges »?

L’expression de « gouvernement des juges » est une aberration et masque typiquement des attaques contre l’indépendance de la justice.

• Les lois sont votées par le législateur : s’il y a un problème dans le texte, alors il faut voir du côté de la création de la lois, et non de son application.
• Le juge applique les lois : s’il n’applique pas le droit correctement, on interjette appel, ou on se pourvoit en cassation (voire après devant la cour européenne des droits de l’homme)
• Le juge dispose d’une marge d’appréciation dans le respect de la loi : les alternatives à la détention sont également votées par le législateur. Des expériences de peines fixes ont été menées par le passé, et n’ont jamais été concluantes. Le juge tient compte des preuves et des circonstances.

Dès lors, pour qu’un « gouvernement des juges » existe, il faut qu’ils soient également législateurs.

Un autre cas problématique est la fusion entre pouvoir exécutif (celui qui décide au quotidien, donc typiquement le gouvernement) et le pouvoir judiciaire: dans ce cas, le juge ne respecte la loi que si l’affaire n’intéresse pas le gouvernement en place ; dans le cas contraire, le juge prend une décision dictée par les autorités. Ce problème est bien plus courant que le mythique « gouvernement des juges ». On a alors une justice politisée, dite aussi « justice aux ordres ».

🔷Les objectifs de la peine

La peine infligée peut répondre à trois objectifs, soit séparément, soit en les combinant avec des priorités variables. Chaque choix a immédiatement des conséquences sur les parcours de vie individuels, et donc les personnages d’une histoire.

■ La protection de la société

On évite de laisser un terroriste en liberté, ou un narcotrafiquant, ou un incendiaire. A chaque fois, l’objectif est de protéger la société contre de nouvelles infractions. La fonction première de la peine est de faire cesser le trouble.

Cependant, si on se limite à cette seule fonction, on risque de n’agir que contre des infracteurs qui peuvent nuire à plusieurs personnes.

• C’est à dire que si vous tuez quelqu’un dans une rixe, on n’a pas forcément de raison de penser que vous recommencerez. Donc a priori, vous n’êtes pas un danger pour la société, donc pas besoin de vous neutraliser. Idem si vous battez votre conjoint, tant que ça reste en famille…
• A l’inverse, un voleur à la tire nuit à des gens en série, et constitue un danger social. Dans ce référentiel, ce type d’infracteur risque plus gros que l’auteur d’un féminicide.

Ce raisonnement s’articule avec la notion d’honneur, c’est à dire dans quelle mesure les membres de votre groupe de référence peuvent vous faire confiance. Sous l’Ancien Régime, de manière très schématique, le groupe de référence est masculin.

• S’en prendre à sa femme : acceptable
• S’en prendre à la femme d’un autre : pas acceptable
• Voler : pas acceptable (ça détruit la confiance)

Dans ce référentiel, il vaut mieux être une brute qu’un cambrioleur. Néanmoins, l’Ancien Régime ne se limitait pas à ce seul référentiel (aucune société ne le fait totalement — je crois) et les juges tenaient compte d’autres facteurs, d’autant que le Roi a progressivement établi les meurtres comme cas royaux, ce qui a limité les médiations locales. Ces indications visent avant tout à identifier le facteur « la peine vise à protéger la société ».

■ La réparation des victimes

Dans les sociétés médiévales et durant une bonne partie de la période moderne, une part considérable des atteintes aux personnes faisaient l’objet de tractations et de réparations directes. Le coupable paie le prix du sang. Les négociations pouvaient passer devant notaires, ou être menées par d’autres intermédiaires.

Dans notre système, la réparation des victimes se fait plutôt avec une indemnisation au civil (article 1240 du Code civil, anciennement 1382 pour les dinosaures) : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

En somme, la victime doit mener une action pour obtenir réparation. On peut voir aussi le souci de la réparation morale et psychologique de la victime dans la présence de la partie civile dans les procès pénaux. Les témoignages et l’écoute participent de cette intention.

On pourrait néanmoins envisager des systèmes de peine dans lesquels le juge aurait à justifier sa décision au regard des trois dimensions de la peine, en expliquant comment il organise la protection de la société, la réparation des victimes (qui serait systématique et explicite), et la réintégration de l’infracteur dans le corps social.

■ La réintégration de l’infracteur dans le corps social

Cette dernière dimension de la peine est importante, car elle oriente le futur, et en particulier la récidive. Mais au-delà, elle aura une incidence sur la capacité de l’infracteur à redevenir citoyen et à mener une vie digne. Si on suit un raisonnement économique, ça l’aidera aussi à redevenir un contribuable efficace.

Il est évident que la peine de mort exclut définitivement toute forme de réintégration. Même chose pour un bannissement à vie, ou la prison à perpétuité, mais aussi les mutilations (couper la main d’un voleur) ou les marques au fer. Ces stigmates constituent des peines à vie, qui interdisent dans les faits la réintégration dans le corps social, en marginalisant durablement le sujet.

Une peine de prison sans aide au retour à la vie ordinaire en sortant n’agit pas différemment en pratique. Ici encore, on distingue la théorie (le sujet a « payé sa dette à la société », de la pratique (il n’a matériellement pas vraiment les moyens de revenir dans la société).

Votre système législatif peut parfaitement affirmer des principes, mais agir à l’opposé, par ses choix de financement ou par les modalités de mise en œuvre. Ce peut être le fruit d’un conflit entre deux groupes de valeur qui alternent au pouvoir : l’un a voté, l’autre dirige, mais sabote en pratique. On peut avoir de nombreuses configurations et explications à l’échec.

Dans notre monde, la prison est la peine par excellence. Toutes les autres paraissent appartenir à l’Ancien Régime, avec ses condamnations cruelles. On pourrait néanmoins envisager d’autres configurations. Par exemple :

• La prison est l’exception et n’est utilisée que pour protéger la société. Le tueur en série continue d’y avoir sa place à côté du mafieux.
• Il existe deux régimes de prison, l’un véritablement carcéral, l’autre préparant la réintégration dans la société.
• Les infracteurs ne représentant pas un risque social ne sont jamais emprisonnés. Quelle serait alors la peine ? On pourrait imaginer :
  • Obligation de verser 10% de leurs revenus à leur victime pendant X années (Voire une part à l’état, histoire de renflouer les caisses, dans une orientation utilitariste)
  • Travaux d’intérêts généraux, version ++
  • Interdiction de pratiquer telle profession
  • …